Arbitrage? Niet altijd de beste oplossing!

Article, Nov. 28, 2017 by mr. M.P.P. van Buuren

Zoals in het voorgaande artikel al staat beschreven is het altijd verstandig om het toepasselijk recht op een contract af te spreken. Idealiter is ook de wijze van beslechting van geschillen afgesproken. Naast de gang naar de rechter is ook arbitrage mogelijk. Met name in internationale verhoudingen is dat populair, maar is het ook altijd verstandig?

Laten we de praktijk bezien en een internationale koop/verkoop overeenkomst in gedachten nemen. Dikwijls bepaalt de contractueel ‘bovenliggende’ partij welke voorwaarden van toepassing zijn. Dit gebeurt meestal door algemene voorwaarden die worden meegezonden of waarvan wordt gemeld dát ze van toepassing zijn. De contractvoorwaarden bij internationale contracten vermelden vaak ‘arbitrage’ als wijze voor de beslechting van geschillen.

Arbitrage is private geschilbeslechting of particuliere rechtspraak. Partijen benoemen zelf de arbiters. Deze beslechten het geschil. Hoger beroep is er niet, en de ‘gewone’ rechter komt er niet meer bij kijken. In veel gevallen staat de arbitrageclausule in de hoofdovereenkomst (soms vereist) maar dikwijls ook in de algemene voorwaarden.

Een goede arbitrageclausule verwijst naar een reglement waaronder de arbitrage plaatsvindt, bijvoorbeeld de regels van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI), TAMARA[1] of die van het ICC. In internationale handelsovereenkomsten wordt doorgaans voor het ICC gekozen. In het contract kunnen hierbij nog feitelijke punten worden ingevuld, zoals het aantal arbiters, de taal van de procedure en de locatie.

Is er geen arbitrageclausule, dan moet een benadeelde partij zich wenden tot de rechter. Dat is niet per definitie problematisch. Integendeel. Is er een goede arbitrageclausule dan is de rechter niet meer bevoegd. Dus ‘where is the catch’ uit de kop van dit artikel?

Nadat een conflict ontstaat, bijvoorbeeld over de kwaliteit van de geleverde zaken of onbetaalde facturen, komt de wijze van geschillenbeslechting pas in beeld. Het is dan vaak te laat hieraan nog iets te veranderen. Het is dus zaak al direct bij het opnemen van die arbitrageclausule – bij de eerste set contractvoorwaarden – rekening te houden met de gevolgen. Met name in vergelijking tot het alternatief, de procedure bij de gewone rechter. Behoudens voordelen aan arbitrage (culturele neutraliteit[2], vertrouwelijkheid, taal, tenuitvoerlegging), kunnen er toch echt (praktische) nadelen zijn: onder meer de snelheid en de financiële gevolgen.

Spoed is de eerste. Het ICC biedt daarvoor wel een oplossing in de vorm van een spoedprocedure, maar die biedt niet in alle gevallen de gewenste oplossing. Zij is bovendien vrij kostbaar (vast recht: US dollar 40 duizend). De beslissing wordt genomen door één arbiter, en is in de vorm van een ‘order’. Van deze laatste kan niet direct naleving worden afgedwongen door executie, op de wijze zoals dat wel meteen kan met een vonnis gewezen in kort geding. Voordat een ‘order’ ten uitvoer kan worden gelegd, dient de rechter toestemming te geven. Op zich doet de rechter dit hoogstwaarschijnlijk wel, maar het kost in ieder geval wat extra tijd en geld.

Oplossing: bij de arbitrageclausule de weg naar de voorzieningenrechter (kort geding) openhouden.

U bent allen ondernemer; de kosten zijn van belang. Dit kan bij arbitrage (ICC) een belangrijk nadeel zijn. De kosten kunnen fors oplopen. Het gaat bij vorderingen boven de twee miljoen US dollar al snel om een voorschot van méér dan honderdduizend US dollar. Naast de administratiekosten van het ICC zijn dit de kosten (‘uurtje-factuurtje’) van alle arbiters. De voorschotten hiertoe (advance on costs) moeten door de beide partijen worden betaald. Voldoet de gedaagde haar deel niet, dan komt (ook) dit deel bij eiser te liggen (subsitute payments). Dit frustreert de procedure daarmee niet, en dat is goed, maar dit betekent wel dat eiser álle kosten moet voorschieten. Nota bene: bij winst kan dat eventueel op de gedaagde worden verhaald.

Nieuw bij het ICC is dat vorderingen onder de twee miljoen US dollar per 1 maart 2017 via een versnelde weg kunnen worden behandeld. Op de hoogte van de voorschotten heeft dit helaas geen noemenswaardig effect, anders wellicht dan door de kortere duur van de procedure. Aan ICC arbitrage blijft zo gezegd een ‘zwaar prijskaartje’[3] hangen.

Oplossing: mix & match arbitrage met de weg naar de gewone rechter.

Hoe werkt dit? Aan de ‘standaard’ arbitrale clausule voor de beslechting van geschillen wordt iets toegevoegd. In de eerste plaats een ‘omslagpunt’. Als voorbeeld: vorderingen tot maximaal één miljoen euro (of US dollar) worden door de gewone rechter beslecht, en voor vorderingen boven dat bedrag kiezen partijen de route van (ICC) arbitrage. De hoogte van het omslagpunt is afhankelijk van de specifieke omstandigheden, zoals het soort arbitrage. In de techniek is dit een aanvulling op het beding. Wees dan ook scherp, en tracht bij het aangaan van de eerste overeenkomst direct deze aanvulling op de contractvoorwaarden te maken.

‘The catch’ is daarmee met name het prijskaartje dat aan arbitrage hangt, en in feite een rechtsgang kan belemmeren. Vandaar de twee (praktische) oplossingen: omslagpunt invoegen en de weg naar de voorzieningenrechter in kort geding openhouden.

Maarten P.P. van Buuren is advocaat ondernemingsrecht bij WLP-Law te Amsterdam en docent ondernemingsrecht aan de Universiteit Leiden.

 

 


[1]           Zie: ‘TAMARA-arbitrage’, bijdrage van N. van der Noll (GLOBE febr. 2015)

[2]           Zo ook: ‘Arbitrage Light’; bijdrage van D. de Groot (GLOBE juni 2017)

[3]           Zie voornoemde bijdrage van D. de Groot (GLOBE juni 2017)